——公司股东退出制度研究

高文晓   许俊

 引言   

    俗话说的好三十六计走为上计，当我们身陷困境无计可施的时候，“溜”想必是上上之策了，但事情往往是“来时容易去时难”，人们常常是上了贼船却下不来，“开溜”可不是一件容易的事情。这也正是我们投资者所担心的事情，它会深深的伤害人们对市场的信心，极大的阻碍投资者的积极性，最终会影响到国家的经济发展。所以，在法律上得为投资者设计出一套“逃生”的通道，这条“逃生”通道在公司法上就是所谓的股东退出制度。正所谓人在江湖漂你首先要学会逃生的本领吧，就算不知道自己是怎么来的，也得知道自己是怎么没的吧。

     一、股东退出制度的背景及意义

     一直以来，我国公司立法都着眼于保护债权人利益，确保公司资本维持、确定、不变原则，却在股东权利保护方面存在很多不足之处。为改变这一情况，2005年我国《公司法》重新修订完毕，在修改过程中贯彻的一条原则就是鼓励投资。所谓鼓励投资一方面要将社会上的闲置资本吸引到社会运行中来，为社会经济活动注入源源不断的资本血液；另一方面要促进资本的合理流动和优化配置，让投入到经济运行中的资本发挥最大效用，实现这个目标就有赖于股东退出机制的建设。降低投资门槛和控制投资风险将刺激资本所有者的投资愿望，但资本所有者最终决定是否投资还取决于日后能否顺利撤出投资，只有在“进得来，出得去”的前提下，资本所有者才敢于投资。资本的配置不是一次性的，资本的流动是必须的，这种流动正是资本在经济组织之间出与进的过程，股东退出机制正是资本之“出”的制度保护。公司是社会经济生活中最重要的经济组织形式，作为投资者的股东是公司的缔造者，公司组织形式的健康发展和股东利益的有效保护能够大力地促进社会投资和市场活跃。私人财产权受到宪法和法律的保护，其中包含对财产处分权的保护，而股权是股东享有的对公司的经济所有权，所以股东对于股权的合法处分应当得到保障。

     二、股东通过股权转让退出公司

     1．股权转让制度概述及应用

    股权转让的概念可以区分为广义和狭义，广义的股权转让包括股份转让，指的是有限责任公司或股份有限公司的股东按照一定的程序将自己的股份转让给其他股东或股东以外的投资者的行为。鉴于股份公司股份转让原则上采自由主义，而有限公司股权转让一般采限制主义，本文此处仅对有限公司股权转让进行探讨。因此，在股权转让部分本文拟采狭义概念，仅指有限责任公司的股权转让，也就是有限责任公司的股东将其对公司持有的股权依法转让给他人的行为。另外，股权转让根据受让人不同，可分为股东之间的股权转让和股东向非股东的股权转让，即对内转让和对外转让。

    根据《公司法》第七十二条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”从法条中可以看出，在我国股东间的股权转让原则上采取自由转让模式，这种模式首先维护了有限责任公司股东之间特有的人身信赖关系；其次为股东在特定的情况下收回投资提供了必要的途径，而立法并不考虑股东之间转让股权可能导致的股权结构变动，从根本上说就是基于对股东自治权的尊重和对股东自治能力的充分信任。这一观点基本上符合我国实际情况，并且，股权的充分自由转让体现了财产的流通性的特点，反应了商事领域的效率原则。

   《公司法》对股东向公司外第三人转让股权做出了严格限制。这主要体现在程序上的限制，首先，股东对外转让股权要过的第一关就是“应当经其他股东过半数同意”，此处的过半数指的是“人头”过半数，而非出资比例的过半数，这也是公司法中唯一一处按人头主义计算投票的方式，这种概念通常表现为“一人一票”。笔者认为，采取人头主义的计算，是基于对人合性特征的一种考虑，进一步保证了股东享有平等的表决权;另外，这个做法也有利于避免出现大股东对小股东转让股权的干涉，防止了资本多数决原则的弊端，保护了小股东的利益。其次，股东对外转让股权还要考虑其他股东的优先购买权问题，公司法要求股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。简言之，要给其他股东三十日的犹豫期，沉默视为同意，不同意视为购买，不购买视为同意。由此可见，股东对外转让股权只是在程序上进行了限制，实体上仍是自由的。

     2．具体应用中的思考之“优先购买权”问题

   《公司法》规定在股东对外转让中，经股东同意转让的股权，在同等条件下其他股东有优先购买权。如何确定“同等条件”是优先购买权实践中操作的关键，该同等条件必须是与出让人的利益有关的条件，主要是交易价格、付款条件等。大多数学者认为同等条件以转让方与第三人订立的股权转让协议上的约定为准，而最主要的是对价格的约定。对这一界定，一些学者提出了异议。比如我国《公司法》对股权的转让价格没有任何法律的制约，完全经由当事人意思自治来自行约定，这样一来，也给当事人的不公正交易留下了可乘之机。如股东与股东以外的人串通以高价对外转让股权，迫使其他股东高价购进或因无力购买而放弃优先购买权，造成损失。如果因股东行使优先购买权而导致转让方与第三人之间订立的合同不能履行或者被解除，则双方为订立合同而支出的费用和所作的努力皆成为徒劳，这不仅造成社会财富的浪费，同时也会挫伤第三人从事类似交易的积极性。

     笔者认为对同等条件的认定，应当以当事人的合同约定为准，体现了当事人的意思自治，笔者赞成以合同的约定为基础，但其他股东如果认为转让价格明显不合理，也可以对此提出异议，并且，提出异议之后，如果股东对转让的价格仍旧不能达成协议，非转让股权的股东可以向法院起诉。另外，也可以由公司章程根据公司各自的特点和实际情况规定一套股权的计算标准，以减少股东之间因为价格的认定而产生争议。从促进交易效率的角度来说，股东如行使了优先购买权，则会使转让股权的股东与第三人之间订立合同的努力白费，造成社会财富的浪费，也会造成转让股权的股东出现违约行为，虽然也可以事先对此事作出约定来规避，然而，这种制度却也会减少股东和第三人订立转让股权协议的积极性，不利于交易市场的发展；而且同意条款和优先购买权的双重限制也过多的体现了人合性特征，有可能成为交易效率的障碍；有学者也提出，优先购买权的适用本身就是在其他半数以上股东同意转让的情况下实行的，如果允许其中同意的股东有优先购买权，则实际上属于一种矛盾。因此，我国可以借鉴国外立法的规定，对优先购买权予以废除，以保证交易的通畅。

     三、股东申请股权回购退出公司

     1．股权回购制度概述及应用

    我国的股权回购制度是在出现公司僵局的时候，为了能够更快速地解决纠纷而安排的一项股东权利，当大股东压迫小股东时，小股东在寻求可能的救济之后仍然不能打破公司僵局时，就应当允许小股东通过法定程序要求公司回购其所持有的股权，目的是为了在大股东滥用权利时保护小股东的利益，防止资本多数决的弊端。

     关于股权回购制度，我国《公司法》第七十五条针对有限责任公司、第一百四十三条第一款（四）针对股份有限公司分别作出了规定，第七十五条规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”本条中出现的三个情形是原因条件，同时提起回购请求权的主体必须是对该项决议投反对票的股东，并非任何股东对任何事件都能提起回购请求权。再看《公司法》第一百四十三条第一款（四）规定“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份。”其中《公司法》仅此处规定了股份公司产生股份收买请求权的原因条件，没有规定任何程序性规则，所以，股份公司股份收买请求权行使程序应当参照有限公司部分的规定。

     从上述条文中可以看出立法者对股东行使回购请求权要求的相当严格，这是由于我国立法对资本三原则（资本确定、资本维持、资本不变）的尊崇，为了保障资本维持原则，严格限制公司收购本公司的股权。其目的在于防止资本的实质减少，保护债权人的利益。

     2．具体应用中的思考之“举证责任”问题

   在股权回购制度中，公司与异议股东之间所订立的合同体现了合同法中的“强制性合同”的特点，因此其举证责任也有一定的特殊表现。一旦异议股东向公司合法的发出股权回购要约，作为受要约人的公司，就必须对异议股东的要约作出承诺，除非公司能够证明异议股东的请求权不合法或者没有达到法律规定的条件要求。因此，该制度运用到实践中举证责任的重要性就不言而喻了。

     首先，异议股东负有证明其具有提出股权回购请求权资格的责任，也就是说，异议股东负有对股权回购条件的举证责任。因此，异议股东在向公司发出股权回购的要约时，应当提出证据证明自己所经营的公司已经具备了《公司法》第七十五条规定，即符合异议股东回购请求权的适用条件的具体情形。

     其次，对股东提出的公司回购自己股权的请求，公司应当查明是否具有《公司法》第七十五条规定的具体情形。如果查明属实，公司就必须对该要约作出承诺，并且回购该异议股东的股权。然而，公司认为股东提出的证据尚不足以证明符合收购条件的，则可以不给予承诺，但是要对异议股东的证据提出反证。

     最后，对于股权回购定价的诉讼，由于有限责任公司的“人合性”特征，其股权的价值不能如同股份公司一样可以在公平的股份交易市场上被评估出一个“公平价格”，这个股权份额对于想要继续经营的公司的大股东来说，价值非凡。因此，在这样的诉讼中，大股东要获取一些文件性的资料，相对于异议股东来说，其更是处于优势地位，因为大股东对于公司情况的了解显然要比异议股东来的透彻。所以，股东回购定价诉讼中的举证责任应当是倒置的。公司应当就否定股东提出的回购价格进行说明并且提交证据，以使处于劣势的异议股东权利能够得到保障。希望我国立法能详细规定股权回购的程序与举证责任问题，降低股权回购请求权的行使成本和风险，确保程序公正并且兼顾效率与公平。

     四、股东申请司法解散退出公司

     1．司法解散制度概述及应用

    公司解散分为自愿解散、行政命令解散和司法解散三种类型。无论那种解散，其结果都是公司主体人格的消灭，股东将因公司的解散而退出公司。自愿解散是以股东合意为基础的公司解散，绝大多数股东的意见是统一的；行政命令解散是行政命令之下的强制解散，股东的意见没有任何实质性的影响力。唯有在司法解散中，股东之间对于公司解散存在对抗性意见，提起解散之诉的股东希望借由法院的解散裁决而退出公司。在某些具有合伙性质的紧密性关系的公司中，如果股东彼此之间关系恶化，彼此失去了信任、信赖关系，则公司的基础就会丧失，在这种情况下，如果不允许原告股东退出公司，无疑就是强制他去履行那种需要高度信赖和信任关系作为基础的契约，这显然是不公平的。

    股东提起司法解散的原因主要是公司陷入僵局状态，股东无法通过其他更有效率且公平的方式退出公司，提出解散之诉成为股东退出公司的最后途径。僵局现象在我国公司实践中时有发生，我国《公司法》第一百八十三条中规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”该条文为解决公司僵局提供了法律依据。但是，由于这一规定过于简单，缺乏可操作性，各地法院对该条文的理解和适用存在较多的争议，司法界迫切需要统一受理强制解散公司案件的司法尺度，于是《公司法司法解释二》应运而生，解释中第一条规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：

（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”该条文统一了股东可以提起解散之诉的条件，首先对可以起诉的股东资格已经作出了明确的界定，必须是“单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东”，其中特别提及持有的10%表决权可以是单独或者合计持有，这是对《公司法》第一百八十三条的一种扩大解释。另外，解释又对股东提出解散之诉设定了限制性条件，即必须是“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的”，可是怎样认定“公司经营管理发生严重困难”以及“通过其他途径不能解决”的标准又是什么，《公司法》第一百八十三条均未明确表述，再加上法院对解散公司的判决采取慎之又慎的态度，这就导致实践中股东的解散之诉很难获得法院支持。针对此情形，《公司法司法解释二》第一条就明确规定了股东可以提起解散公司诉讼的四种情况，在此不再赘述，此条的实质是对“公司经营管理发生严重困难”以及“通过其他途径不能解决”作出了四项认定标准：一是公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会;二是股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议;三是公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决;四是作为兜底条款的其他情形。这一条既是法院受理这类案件的形式审查依据，也是法院判决是否解散公司时的实体审查标准，为实践中的司法应用提供了具体参考依据，具有可操作性。最后，该解释还从反面列举了几种不符合上述条件法院不应当受理的情况，比如股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害的，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的。因为出现这几种纠纷，股东可以有其他解决途径，不需要解散公司就能获得救济，比如提起知情权纠纷诉讼、盈余分配诉讼等。

     2．具体应用中的思考之“僵局”问题处理

    我国《公司法》第一百八十三条规定的司法解散的实质条件为“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的”。《公司法司法解释二》第一条又将其细化为四种情况。笔者认为在实践中处理公司司法解散案件首要任务就是如何断定僵局状态，尤其是在律师从业实务中，如果代理公司股东提起司法解散的诉讼，搜集证据证明案件符合司法解散的条件则成为诉讼成败的关键。

     具体来讲，判断是否构成“公司经营管理发生严重困难”，应审查公司真实财务状况，确定公司经营是否确已处于持续恶化状态或必将发生重大损失，还应通过责成召开股东会等形式确定公司管理是否已处于僵局状态，即公司内部决策和经营管理机制运行瘫痪，股东会或董事会因股东或董事之间的相互对抗，无法有效召集或无法形成有效决议。判断是否构成“继续存续会使股东利益受到重大损失”，应看是否会因为公司资产不断减损导致股东投资遭受不应发生或本可避免的重大亏损。判断“通过其他途径不能解决的”，一方面不能将“通过其他途径”机械地理解为前置程序，未穷尽其他途径，股东就不得提起请求解散公司之诉；另一方面必须切实审查“通过其他途径”解决公司经营管理困境的现实可能性。法院需进行必要的司法调解，要在最广泛的层面上，全方位地找寻扭转公司经营和管理困境的其他途径，包括通过公司自力救济、行政部门管理、行业协会协调以及司法裁决或其他司法程序摆脱困境的可能性。

     五、结束语

    文章末尾，笔者不禁想到《鹿鼎记》中主人翁韦小宝，一个不学无术游手好闲的小混混，凭着几分机灵和运气每每都能逃出危难化险为夷，在江湖中他拜了很多师傅，但因为懒惰的本性也没学到点什么本领，但他却唯独要求九难师太教授自己逃生的本领，可见逃的重要性。相同的道理，对于今天风云变幻的投资市场，投资者若能灵活掌握运用退出机制将会有力的保护自己的合法权利，消除您投资时的后顾之忧，还是那就话，真到了穷途末路无力回天的地步，咱就逃之夭夭吧，留着青山在不愁没柴烧，保存实力以便东山再起。