崔 雪 梅

2005年7月19日，微软向华盛顿州西雅图地方法院提起了诉讼，指控前微软全球副总裁李开复和Google违反了竞业禁止协议。针对微软提起的诉讼请求，Google也已提起反诉，要求法院判决微软同李开复签署的竞业禁止协议无效。但7月28日，美国最高法院发布了一项临时性裁定：禁止李开复在9月6日前为Google从事的相类似工作。而微软同Google的官司进入正式庭审的时间是2006年1月9日。届时，我们将拭目以待这一倍受全球关注的竞业禁止案的最终判决。此案在带来不小震动的同时，也再次引发了我们对竞业禁止协议法律问题的思考。

一、竞业禁止协议的含义

所谓竞业禁止协议，是指用人单位与劳动者通过劳动合同中的专门条款或者采用单独订立合同的形式，约定掌握企业商业秘密的劳动者在其在职期间或离职后的一定期间内，不得从业于对原用人单位有竞争关系的工作。包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有直接竞争关系的其他企业任职，不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得投资、与他人合资、合作、合伙经营同类产品或同类业务的企业。其目的在于保护原用人单位的商业秘密，一定程度上也杜绝了诸如人才的无序跳槽，企业之间的相互“挖角”等恶性竞争现象的发生。

处于知识经济时代的今天，科学技术作为第一生产要素而直接为企业带来经济利益是毋庸置疑的。为保持自身的竞争力，企业不得不采用有力的调控手段尽可能地减少由于掌握着商业秘密的人才流动而导致的资源流失问题。因此，竞业禁止协议作为商业秘密的保护措施之一出现也是大势所趋。

二、竞业禁止协议在我国的立法及运用现状

目前，我国法律层面上尚无一部有关竞业禁止协议的专门立法，现行有关法律也没有关于竞业禁止协议的专门规范。但借鉴于西方发达国家所积累的经验和制度，我国有关部门的一些规章和地方法规中已对这一法律制度有所涉及，如：国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条，《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第14条至第20条、《珠海市企业技术秘密保护条例》第18条至第25条、《上海市劳动合同条例》第16条。尤其《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》，已规范了竞业禁止协议的形式、范围、期限、补偿费等关键内容，具有较强的实用性。

鉴于目前还没有一部关于竞业禁止统一、权威的法律可适用之现状，根据《劳动法》第22条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”规定，在竞业禁止协议中应当适用“私法自治”原则，即当事人可以协商约定彼此间的权利义务关系，只要其约定不违反公序良俗和禁止规定，原则上均有效力。但自由择业权又是宪法赋予公民的维系生存的基本人身权利。为保护劳动者的合法权益，在允许用人单位对劳动者竞业权利限制的同时应当根据“权利义务对等原则”给与劳动者必要的、合理的救济。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密时，可以约定职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其它用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”在司法实践中被参照适用。

三、签订竞业禁止协议应注意的法律问题

竞业禁止协议是用人单位与特定的义务主体即接触、知悉、掌握商业秘密的劳动者签订的，是对劳动者离职后再次竞业的限制，这种限制直接危及劳动者的自由择业权和生存权。因此，在签订协议之前，用人单位严格界定该商业秘密与北京也禁止的义务主体之间存在一定关联是十分必要的。

竞业禁止协议从时间上看属于事前防范，而非事后补救。因此，签订一份周详合理的竞业禁止协议至关重要，它的具体内容直接影响协议的效力。从法律角度，我们认为竞业禁止协议应当在以下几项主要条款予以明确：

首先，应明确竞业禁止协议的业务范围和区域范围。

业务范围是指劳动者在约定的时间和区域内不得从事的竞争性业务的范围。其范围应与劳动者在任职时接触或可能接触的原用人单位确实拥有的商业秘密的范围相适应。泛泛地把普通的知识、技能、经验和商业信息也作为商业秘密要求员工签订竞业禁止协议是不合理的，因为这些知识和信息是在日常劳动中逐渐积累和知悉的行业常识，是劳动者人身不可分割的并赖以生存的基本技能，如果禁止劳动者在离职后的特定时间里继续使用，将无异于剥夺处于弱势地位的劳动者的自由择业权和生存权，有违公序良俗和公平原则，也违反了协议有效的基本标准，因而对劳动者不产生约束力。为使条款更加明晰，可通过以下方面加以明确：（1）技术方面。可约定离职劳动者不得竞业于使用某种特有技术的与原用人单位有竞争关系的新用人单位或自己创办相类似企业。（2）产品方面，可约定离职劳动者不得竞业于生产同类产品的其他企业或自己创办生产同类产品的其他企业或自己创办生产同类产品的企业。（3）服务方面，如果商业秘密无需有形产品作载体而只于某种具体服务有关，可以约定禁止离职劳动者为新用人单位或自己的企业从事该项具体的服务。(4)行为方面，可约定禁止离职劳动者揽走企业现有的全部或部分领域固定客户获银玲其他在职劳动者跳槽等行为。区域范围指员工不应从事约定的限制竞争业务的行政区域。区域大小一般与原用人单位的业务影响区域以及市场份额等相适应，不应扩大到与原用人单位无实质性竞争的区域。

其次，应明确竞业禁止的限制时间。

一般而言，竞业禁止的期限应取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续时间和劳动者掌握该商业秘密的程度及技术水平高低。世界上大多数国家一般都将竞业禁止的时间限制在五年之内。根据我国目前的经济发展水平、职工的收入状况以及社会保障的具体情况，应将竞业禁止的时间限制分为两种情况：（1）一般不超过三年。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中明确提出：“竞业禁止的期限最长不得超过3年。”《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十六条规定：“竞业禁止的期限最长不得超过三年。竞业限制的期限为三年。” 《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十条规定：“竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处的保密岗位或者受到特殊训练等情况而定，一般为二年至五年；超过五年的，应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为二年。”目前国内基本达成最长不超过三年的共识，该期限是比较合理的。（2）高新技术领域不超过一年。此领域竞业禁止期限可根据行业不同、技术更新周期长短等因素确定，不宜过长。劳动者和用人单位可以约定如果竞业禁止协议里的商业秘密一旦丧失，则不论所确定的时间是否期满，该协议自动终止。

第三，应明确竞业禁止补偿条款。

竞业禁止协议限制了劳动者离职后的择业自由，直接影响其离职后的职业发展和经济收入，根据权利义务对等原则，用人单位应向劳动者支付一定数额的补偿费，否则协议无效。目前，我国的有关部门规章、地方性法规将补偿条款作为竞业禁止协议的必备条款并对补偿费的数额规定了下限。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。” 《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。”实践中，补偿费的数额可以根据劳动者预期收入的多少来确定，但至少应不低于国家或劳动者所在地方规定的最低生活标准。根据司法自治原则，用人单位和劳动者可以约定补偿金羽劳动者的月薪同时发放，但应明确每月发放的具体数额；也可以约定劳动者在离职时一次性或分次补偿；还可以约定如分配股权等其他补偿方式。

最后，应明确违约责任等条款。

竞业禁止违约责任应包括对用人单位违约的违约责任和对劳动者违约的违约责任。对于用人单位违反竞业禁止协议的，如不支付或无正当理由拖欠补偿费的，则竞业禁止协议自动终止；对于劳动者违反竞业禁止协议的，应承担违约金。违约金的数额应根据意思自治原则由当事人协商确定，但应合理公平。以上仅仅是对竞业禁止协议的部分法律问题的初探，在司法实践中还存在着大量的实际问题，有待进一步探讨研究。