案情

　　2009年9月9日，被告人章某因犯受贿罪，被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑二年零六个月，刑期自2009年9月11日至2012年1月27日。2011年1月9日，浙江省金华市中级人民法院对罪犯章某裁定假释。2012年1月27日假释考验期届满。2013年5月，检察机关发现章某在受贿罪判决宣告前有贪污的犯罪事实，向诸暨法院提起公诉。

　　分歧

　　本案中，章某的漏罪贪污罪系在其受贿罪假释考验期届满后发现，对于是否应按照刑法第八十六条的规定撤销假释，主要有两种不同的观点：

　　一种观点认为，不撤销假释，仅对章某的漏罪贪污罪进行处罚。主要理由是：根据刑法第八十六条第二款的规定，撤销假释的适用条件是假释考验期内发现漏罪，对该条款进行文义解释，显然不包括在假释考验期满后发现漏罪的情形；根据刑法第八十五条规定的精神，被假释的犯罪分子如果没有刑法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就应认为原判刑罚已经执行完毕，自然没有数罪并罚的余地；撤销假释等于否定了罪犯服刑期间的表现，对其不公平。

　　另一种观点认为，应撤销假释，依照刑法第七十条的规定，数罪并罚。

　　评析

　　笔者赞同第二种观点，认为本案应对被告人章某撤销假释，对发现的漏罪贪污罪作出判决，与前犯受贿罪判决所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。主要理由是：

　　1.假释考验期满后发现漏罪，说明之前假释不符合假释的实质要件

　　假释是对自新向善而有悔改表现的罪犯的一种奖赏，也是预防犯罪的重要手段，适用假释具有严格的条件。根据刑法第八十一条之规定，对罪犯适用假释的前提条件是罪犯认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后没有再犯罪的危险。其中，“确有悔改表现”不仅要求犯罪分子具有外在的悔罪表现，即能认罪服法，积极接受教育和劳动改造，同时也要求犯罪分子在思想深处具有实质性的悔罪表现，既包括对目前的罪行真诚悔过，同时也包括彻底交代自己的所有罪行，不隐瞒漏罪。换言之，被假释的犯罪分子如隐瞒漏罪，本身就说明他没有真正做到“确有悔改表现”，显然其不符合假释的适用条件。如不撤销假释，便有鼓励罪犯隐瞒违法犯罪行为之嫌，也有违假释制度的设置初衷。

　　2.对刑法第八十六条解读为漏罪的发现时间仅限于在假释考验期内并不能得出一定有利于被告人的结论

　　对于假释考验期届满后发现漏罪的，主张不撤销假释的一个很重要的理由是认为撤销假释、数罪并罚不利于被告人，当然，在一定条件下，这种观点是成立的，但是并非绝对的。以本案为例，本案中，章某因受贿罪被判处有期徒刑二年零六个月（假释前实际服刑一年零四个月），因贪污罪被判处六年零六个月，数罪并罚后决定执行有期徒刑七年零六个月，如不撤销假释，以贪污罪判处其有期徒刑六年零六个月，则对章某而言，其两罪的实际服刑刑期为七年零十个月，反而比撤销假释、数罪并罚所服的刑期更长，所以主张单独对漏罪进行处罚有利于被告人的主张在理论上是不周延的，也是站不住脚的。

　　3.撤销假释、数罪并罚以后，原服刑期的表现仍然是后续减刑、假释的重要考量因素

　　反对撤销假释论者认为，假释是对罪犯服刑期间良好表现的一种肯定和奖赏，有的罪犯虽然出于各种原因隐瞒漏罪，但其客观表现良好，撤销假释等于否定了其一贯的良好表现，对罪犯而言也是不公平的。对此，笔者认为，此种情形下罪犯被撤销假释是由于其自身存有漏罪使然，不能谓之不公平，此外，其原服刑期的表现并不是一笔勾销，撤销假释、数罪并罚后，其之前的服刑表现仍然是后续减刑、假释的重要考量因素，并不存在否定之前表现之说。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第二十三条规定，人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，维持原判决、裁定的，原减刑、假释裁定效力不变；改变原判决、裁定的，应由刑罚执行机关依照再审裁判情况和原减刑、假释情况，提请有管辖权的人民法院重新作出减刑、假释裁定。虽然该规定系针对案件再审后原减刑、假释裁定的处理，但是同样可以说明，原服刑表现及假释情况依然是刑罚执行机关重新呈报减刑、假释的重要考量因素。

　　综上，就本案情形而言，被告人章某虽在受贿罪服刑期间被裁定假释，但其在受贿罪判决宣告前尚有贪污犯罪行为，系漏罪，应依照刑法第八十六条之规定，撤销假释，数罪并罚。

　　（作者单位：浙江省绍兴市中级人民法院）

来源：中国法院网