【案情】

　　申请人南起实业有限公司为了保障自己在被申请人龙威房地产开发有限公司投资利益的安全，于2014年8月4日，以被申请人经营不善，资金空虚为由，申请诉前保全,请求法院支持其强制冻结100万之申请，同月22日在法院立案审判人员主持下，双方达成和解协议，申请人南起实业有限公司从被申请人龙威房地产开发有限公司退出,其股份由被申请人法定代表人胡某以公民身份受让，并制作民事调解书，{[2014]小立诉前调字第03号}，同时减半收取受理费。2014年11月1日孙某以申请人与被申请人申请及调解行为属于逃避公司归还自己到期债权利益行为，要求检察机关以名为股权转让，实为股东抽逃资金为由，提出抗诉。11月20日上级法院接受抗诉后，裁定原审法院再审。

　　再审法院在再审该“诉前申请调解书”过程中，就检察机关以名为股权转让，实为股东抽逃资金为由，提出抗诉，审理认为抗诉理由成立，裁定发回原法院再审，但再审在“再审裁判结果”方式问题上产生不同意见。

　　【分歧】

　　第一种意见：抗诉机关提出抗诉理由是“名为股权转让，实为股东抽逃资金”,属于违反《中华人民共和国公司法》第35条的规定，由于法院诉前保全措施实施后，30日内，申请人没有依法提起民事诉讼，直接诉前调解，可理解为当事人没有提出具体诉讼请求，且调解也未经过法律诉讼程序中的相关程序，再审法院无任何法律依据及诉讼材料启动对实体审理，故再审结果无需考虑调解书中的实体问题，只需裁定撤销调解书即可。

　　第二种意见：除撤销《民事调解书》之外，调解书中的“申请”给付请求应该一并作出裁判,即驳回申请人诉讼请求。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见，理由从两个方面理解：

　　其一、适用实体法错误。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“ 公司成立后，股东不得抽逃出资。”再审审理认为 该“诉前调字”调解,实为违反公司法，人民法院予以撤销是毫无疑问的。

　　其二、适用程序不规范。表现在：

　　1、以“ (xxxx)X诉前调字第03号”形式,规范管理该类案件编号法律文书,司法实践当中,曾未所见,给业内业外人造成理解混乱，让人有“非司法行为”之感。

　　2、申请人在法院采取保全措施后三十日内未依法提起诉讼，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第三款规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，：……申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

　　3、曲解和错位适用《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条和第四条， 导致形成：法院诉前审判人员直接参加调解，达成调解协议后又不“申请”法院立案再依法“确认”，而在发送的生效法律文书形式上与普通常规文书几乎无差别，且以“诉前调字”调解，疑属虚假诉讼。《规定》第三条和第四条内容为：根据民事诉讼法第八十七条（修改前）的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位……与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认；　当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。……当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。

　　4、既然该“诉前调字”调解，是以人民法院名义认可该调解书发生法律效力，且“上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”及“之后由审判庭人员署名，注明制作日期，加盖院印，书记员署名，”等格式法律术语，表现出并非诉前行为，因此，再审程序仍然应该认为该调解书的行为来自于立案后的初审调解，本身启动再审程序条件之一就包含“原审程序违法”。如果简单认为该“诉前调字”调解没有“诉”的过程，则属于片面、孤解“诉前调字”。

　　（作者单位：江西省九江县人民法院）

来源：中国法院网