一、案例与问题的提出

　　2011年1月，张某与某银行签订《个人购房担保借款合同》，约定张某为购买某房产向银行借款68万元，并以其所购买的房产为所借款项本金、利息、罚息以及诉讼费等费用提供担保。之后银行向张某发放了贷款，并于2011年11月一同办理抵押登记手续，抵押权人为银行。2012年10月张某违反约定未按期还付本息，银行遂向法院请求实现其抵押权。在执行阶段，法官依法拟对抵押房屋予以拍卖。此时，第三人李某向法院主张租赁权，声称其系该房屋的承租人，并向法院出具了一份租赁合同。该合同显示：承租人李某于 2011 年 8 月与张某签订了房屋租赁合同，租期20年，租金120万。李某还一并出具了收据，证明已一次性付清全部租金。此时，张某为逃避债务而下落不明，银行怀疑此租赁合同虚假，但苦无证据，执行因此陷入僵局。

　　本案涉及当前执行实务中常见的租赁权与抵押权冲突问题。法院在执行中对存在租赁关系的房屋进行查封、拍卖时，经常遭遇房屋承租人的干扰和阻碍，这其中既有基于“买卖不破租赁”原则来主张自身权利的情况，也不乏与被执行人恶意串通、虚构租赁法律关系对抗法院执行的案例。这种普遍存在于执行实务中的情形，涉及承租人与申请执行人的利益冲突问题，实质是租赁权与抵押权的冲突。本文通过理论分析，旨在厘清这些权利的界限，从而在执行实务中正确认定与处理权利冲突，平衡相关主体权益，保障执行工作的顺利开展。

　　二、解决房屋租赁权与抵押权的冲突问题的基本原则

　　根据物权法的一般原理，房屋抵押权的设立不以房屋的占有为要件，而房屋所有权人为实现物尽其用的目的，往往会在设立抵押权的同时设立房屋租赁权，租赁人基于租赁合同享有要求出租人交付房屋并占有使用房屋的权利。两种权利平时相安无事，但是债务人不能清偿到期债务，房屋抵押权人要求实现抵押权时，必然涉及对涉租抵押物的处分、占有、使用，此时租赁权和抵押权势必产生冲突。此时我们不能简单基于以“物权优于债权”的原则来处理，因为租赁权作为一种“物化”的债权承载着法律保护弱者权利的理念，但是如果完全照搬“买卖不破租赁”原则，那将会造成对抵押权的侵犯。通过对我国相关法律规定的归纳总结，笔者认为解决房屋租赁权与抵押权冲突问题应该遵循以下两项原则。

　　（一）设立优先原则

　　《物权法》第190条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所做的移转、设定权利负担或者其它有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其它的用益物权不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其它优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”以上条款确立解决租赁权与抵押权冲突的基本原则，何种权利设立优先即具有优先性，即设立优先原则。应该注意的是设立优先原则只是确立了“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，租赁权和抵押权都是同时成立的，两者所确定的出租人与承租人、抵押权人与抵押人的权利义务关系并不受此影响。

　　（二）利益平衡原则

　　法律的目的在于通过规范权利的边界，实现社会各方利益的平衡。在处理涉租房屋租赁权与抵押权冲突问题时应坚持利益平衡原则，充分考虑承租人与抵押权人的利益，并协调双方的冲突因素，使得双方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。具体而言，就是在处理权利冲突时，在租赁权不影响抵押权实现时，可以考虑带租拍卖或者支持承租人的优先购买权。

　　对于在后成立的租赁权，执行中法院可以去除后拍卖，但现实中并非所有的租赁权都会影响抵押权的实现，对于租期较短且不影响抵押权实现的法院可以带租拍卖或者通过承租人的协助实现抵押权。

　　对于在先成立的租赁权，法律通过确立“买卖不破租赁”原来保护居于弱势地位的承租人，避免其处于不安的状态，以维护社会的稳定。同时法律赋予承租人“优先购买权”也是解决这一权利冲突的路径，优先购买权也有利于减少房屋上权利人的数量，利于产权的明晰。

　　三、执行实务中的具体操作

　　（一）关于设立“时间点”的把握问题

　　执行实务中解决对租赁权与抵押权冲突问题关键在于正确把握两种权利成立的时间。物权法规定抵押权自“登记时”成立，而对于租赁权，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定了确定“一房数租”情况下占有人优先的原则，人民法院按照占有、登记、合同成立在先的顺序确定优先履行的承租人，强调“占有”对于租赁权的认定具有重要参照价值，因此应该把承租人占有房屋的“占有时”作为租赁权产生对抗效力的时间点。

　　（二）租赁权对抗效力公示问题

　　理论界和司法实务界对租赁权对抗效力需要公示已有共识，分歧只在于采取何种公示方式，不同于日本、法国等国采取的登记公示主义，我国与德国均采取占有公示主义。这是因为租赁权实质上仍然属于债权，债权的成立应该基于双方当事人的合意，采用登记对抗主义将增加交易环节的成本，不利于物流转的效率；另外把“占有”作为认定租赁权对抗效力产生的要件有利于防止抵押人与承租人恶意串通，虚构租赁合同，逃避执行。因此我国《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条强调“占有”对于租赁权的认定重要意义，把“占有”确立为租赁权产生对抗效力的要件。在这里“占有”应做广义的理解，承租人对房屋已经用于生产生活、经营、装修等处分利用的情形都应该被认定为“占有”，其租赁权具有对抗效力。

　　（三）何为“不利影响”

　　执行实务中一般把《物权法》第190条第二款的“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”理解为在抵押权已登记的情况下，租赁关系不得对其产生不利影响，然而对何为“不利影响”却没有明确的规定。王泽鉴先生在解释《台湾地区民法典》第866条“但其抵押权不因此而受影响”时指出“所谓受有影响，指因地上权等权利或租赁关系之存在，无人应买，或出卖不足清偿抵押权”。因此我们理解“不利影响”应指为租赁权的存在不应该影响在后成立抵押权的实现，如果因为存在租赁权影响了抵押房屋的交换价值，使得债权人的债权无法清偿，人民法院就应该除去租赁关系进行拍卖。

　　四、结论

　　回到文章开始的案例，笔者认为李某要主张其租赁权则必须提供相应证据证明其在抵押权登记之前已经占有了该房屋，而非单纯只依靠租赁合同就可对抗银行的抵押权；如若其不能提供相应证明，则法院可以涤除租赁后进行拍卖，李某则可以依据合同要求出租人张某承担违约责任。

参考文献：

[1]王泽鉴.民法物权.北京:北京大学出版社.2010．

[2]近江幸治.担保物权法.北京:法律出版社.2000．

[3]王利明．物权法研究.北京:中国人民大学出版社:2013．

[4]曲宗洪．债权与物权的契合——比较法视野中的所有权保留.北京:法律出版社.2010．

[5]崔建远.物权法.北京:中国人民大学出版社:2011．

（作者：江苏省无锡市惠山区人民法院）

来源：中国法院网