案情

　　无业人员王某苦于无钱生活，故产生以非法方式来获取钱财，由于贩卖毒品系暴利行业，遂产生了贩卖毒品的心思，但朋友却告诉他贩卖毒品是一个很严重的罪，一旦被抓将被判处重型甚至被判死刑。由于害怕，便打消了贩卖毒品的念头，于是边上街买了一袋面粉，当做毒品出售给吸毒人员，从2013年4月至8月共出售面粉350克，获得非法收益4500元。后在一次交易中，被购买人发现卖的是假毒品时案发。

　　分歧

　　对本案王某的行为应以何罪定罪处罚，产生了两种分歧意见：

　　第一种意见认为王某的行为构成贩卖毒品罪，理由是其主观上有贩卖毒品的故意，对于购买人而言，属于毒品，但由于出售的是面粉，属于工具错误，不影响犯罪的构成，可以按照贩卖毒品未遂处罚。

　　第二种意见认为王某的行为应以诈骗罪论处，这是因为其明知是面粉，为非法获取利益，当作毒品出售，主观上具有欺骗购买人的意思，并且使购买人误认为是毒品而心甘情愿的支付价款，且数额较大，符合诈骗罪的构成要件。

　　审理

　　法院审理认为，被告人为非法获取利益，欺瞒他人，用面粉当作毒品出售给受害人，骗去他人财物，且数额较啊，构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决王某犯诈骗罪，判处有期徒刑2年。

　　评析

　　笔者赞同第二种观点，所谓买卖毒品罪是指明知是毒品而故意实施贩卖的行为，本案王某主观上不具有贩卖毒品的故意，客观上也没有出售毒品的行为，因此不构成贩卖毒品罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。将面粉当做毒品贩卖是为了欺骗受害人，让受害人心甘情愿支付价款，主观上是为非法获取利益，客观上用面粉欺骗受害人，符合诈骗罪的构成要件。

　　（作者单位：云南省鲁甸县人民法院）