在我国的现行法律中，胎儿并不是法律意义上的“人”，民法上胎儿不具有权利能力，只在个别情况下由法律另行规定给予其特殊保护。然而，随着社会经济的发展，世界各国关于胎儿期内遭受不法侵害的诉讼不断发生并呈上升趋势，现代社会对胎儿有影响的因素也越来越多，如药物，烟酒，不洁性交，车祸，辐射，噪声等环境污染以及医疗失误等等，外界因素导致胎儿出生后畸形、残障、患病等身体健康受损的情形屡见不鲜。因此，我们有必要在法律意义上对胎儿利益的保护进行探究。
一、问题的提出
上个世纪以来，世界各国（尤其法制发达国家）均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害行为侵害的诉讼案原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律道德上的争论，如多次发生的“脑瘫婴儿”索赔案，某地“女婴出生少右臂，父母向医院索赔”案，广东“南山计生中心诈骗案”等等[1]。随着社会经济的发展，许多因素对胎儿的正常生长发育都有影响，导致胎儿出生后严重畸形，身体和健康受损。许多非“先天遗传性”的外界因素都会使胎儿的身体组织的完整和健康等人身利益受到损害，而目前各国法律对胎儿利益的保护规定明显存在不足。
二、对胎儿侵权的行为分析
（一）对胎儿的直接侵权
即在出生前因不当行为导致胎儿的出生缺陷。如某甲在生产其子某乙时难产，某医院用产钳牵拉助产，在手术中出现困难，导致七分钟后胎儿才分娩出来，并造成新生儿头部严重产伤。后又发现某乙患有继发性脑积水，法医学鉴定为出生时产程时间过长及产伤造成，某乙父母以某乙的名义将该医院诉至法院，要求医院对其在助产过程中损害原告的行为承担责任，并给予经济赔偿。若胎儿出生后为活体但是带有缺陷，这种直接侵权行为将给出生后的自然人造成极大的痛苦。若是按照我国目前的立法，胎儿不能就该种侵害行为提起诉讼，只能由母亲对侵权人对其的行为要求赔偿。这样的规定极为不合理，造成对胎儿权益保护的不周延。但是就此种侵权行为的侵权主体也有较大的争议：
1、父母之外的第三人造成的侵权。这种侵权行为最为普遍，如上例中的医院医护人员。对于该类人的侵权主体资格并无争议。
2、胎儿父亲的侵权主体资格。对于胎儿的父亲能否成为侵权的主体，理论上存在较大的争议。一说认为父亲不能够成为对胎儿的侵权主体，如英美法系出现了对出生后的孩子赋予向父亲请求赔偿的判例[2]。胎儿的生命为父亲赋予，胎儿出生后也由父母抚养，给予胎儿对父亲的赔偿权似乎无现实意义。一说认为父亲可以成为胎儿的侵权责任人。虽然大多数胎儿出生后由父亲抚养，但是也存在父亲抛弃胎儿或是拒绝抚养的情况，在此种情形下，胎儿对父亲的损害赔偿请求权就变得至关重要。笔者认为父亲可以成为对待胎儿侵权的主体。首先，胎儿出生后无论父亲是否尽到抚养义务，出生后的胎儿和父亲都是两个独立的民事主体，不能够剥夺胎儿的这种权利；其次，如果不能够对父亲行使损害赔偿请求权，也将不利于胎儿的保护。父亲可能会在怀孕期间不注意对胎儿的保护。而若父亲可以成为侵权主体，那么这种赔偿请求权可以成为遏制家庭暴力等的一种有效手段。
3、母亲可否成为侵权主体。对于母亲的侵权主体地位，是理论中争议最大的问题。一般意义而言，伤害胎儿必定会对母体造成不好的影响，大部分的母亲不会刻意侵犯胎儿权益。因此，确立母亲的侵权责任人地位并无意义。但是在母亲选择堕胎时，母亲的生育权和胎儿的生命权就产生了极大地冲突。笔者认为，不应该确立母亲的侵权主体地位。首先，在现实生活中，确立母亲的侵权主体地位并无太大意义；第二，母亲有生育选择权，如若因胎儿的生命权而剥夺母亲的生育选择权，即是为了保护一种不确定的权益而伤害一种既存的权益，这是不可取的。
（二）父母在胎儿出生前，因为故意或过失对胎儿造成侵权的
比如由于父母患有遗传病，因为生育而传染给婴儿的。笔者认为这种情况下，父母不应该成为侵权的主体。从法律逻辑而言，父母应当承担对胎儿所受损害的过失赔偿责任，然而从自然感情和亲自关系角度而言，做如此规定又不合情理。如果法律要求父母就胎儿利益保护负担过重的义务，势必导致对父母行动自由不适当的限制。[3]
（三）对胎儿抚养人的侵权
此种侵权行为是指在母亲怀孕期间，因侵权人的行为导致胎儿的父亲或其他抚养人死亡或者丧失劳动能力，导致胎儿出生后在经济上和精神上缺少抚养人的抚养。
三、对胎儿权益保护的意义
我国现行的法律由于采用绝对主义，自然人的权利能力始于出生止于死亡，而胎儿尚未出生，认为胎儿是没有民事权利能力的。因此胎儿的利益一旦受到侵害，无法以民事主体身份获得法律保护。这就造成了处于胎儿阶段的生物体的许多权益无法得到保护或者使因侵权造成的伤害的索赔最佳时间丧失。然而， 生活中，对胎儿权利的侵害，自古就有。今天，我们重提这一话题，以期引起人们关注，其原因一方面是由于现代社会的意外事故层出不穷，胎儿纵然在母体内，但遭受侵害的机会也比以前更多了；另一方面是因为科技的发展，有助于人们确立侵害事由与损害结果之间的因果关系，从而更容易确定侵害行为及侵害者。
四、胎儿的权益保护形式
对于胎儿权益保护的形式，罗马法对胎儿利益保护的原则为：胎儿从现实角度上讲不是人，由于它仍然是一个潜在的（infieri）人，人们为它保存并维护自出生之日起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力从受孕之时而不是从出生之时计算。正如保罗所说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。” [4]亦即在罗马法上，当涉及胎儿利益保护时，胎儿被视为自母体受孕时具有权利能力。[5]而近代民法上，世界各国对胎儿利益保护的立法例主要有以下几种：
（一）总括的保护主义
视胎儿（只要其出生时尚生存）和已出生婴儿一样具有民事权利能力。瑞士民法典第31条第2款规定:“出生前之胎儿，以存活出生为条件，有权利能力。”台湾民法第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”依据台湾学者论述，所谓“胎儿以将来非死产者为限，视为既已出生”，有主张“法定的解除条件说”的，认为系指胎儿于出生前，即取得权利能力，倘将来死产时，则溯及地丧失其权利能力;有主张“法定的取得条件说”的，认为胎儿于出生前，并未取得权利能力，至其完全出生（非死产）时，方溯及地取得权利能力。台湾通说采法定的解除条件说，认为这对于胎儿的保护较为周全。
（二）个别的保护主义
只承认胎儿在继承、遗赠等方面具有与出生婴儿相同的民事权利能力，如法、德、日等国民法。法国民法第906条第1项规定:“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”第725条规定:“尚未受胎者，不得为继承人。”德国民法规定“胎儿在继承开始前，视为既已出生”（第1923条第2项和第2108条、第2109条）。抚养义务人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权（第844条第2项后段）。日本民法分别就损害赔偿请求（第721条）、继承（第886条）、受遗赠能力，规定胎儿有权利能力。
（三）绝对主义
不承认胎儿有权利能力，但考虑到胎儿出生后即为婴儿的利益，在某种情况下由法律另行规定，给予特殊保护。1964年的苏俄民法典及我国民法通则即属此类规定。我国民法通则第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”继承法第28条规定:“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”
五、我国胎儿权益保护现状及出路
我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”而《中华人民共和国继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这一法条是我国目前立法上唯一对胎儿权益的保护。然而这也并非德、日等国的个别保护主义。个别保护主义是承认在某些特殊方面胎儿具有权利能力，而我国只是在继承时保留胎儿份额，并没有承认胎儿在该问题上有权利能力，且并没有细致的规定来保证特留份能够得到有效实现。比如侵害胎儿特留份额时保护请求权由谁行使法律规定并不明确：胎儿尚未出生，无法行使权利。且因胎儿不具有权利能力，不是权利主体，因此也无法确定代理人。而母亲也并非特留份的主体，由母亲行使请求权也没有法律和理论的基础。所以我国在胎儿利益保护上是绝对主义。除了特留份的规定外，法律在其他方面的权利保护处于空白状态。若胎儿受侵权损害、胎儿的抚养人因侵权去世或者失去劳动能力从而失去抚养能力等情况，胎儿将处于无法要求法律保护的状态。绝对主义在胎儿利益保护上完全真空，在胎儿健康权受到侵害时、继承权被侵害时都找不到相应的法律加以维护，因此对胎儿权利极为不利，亟需改变。我国目前的绝对主义造成了实践中许多案例无法律依据，胎儿权益得不到有效保护，人为地造成了情与法之间的冲突。“观之德、日等国，学者尚且以个别保护主义对胎儿保护不力，主张改变立法主义，采总括的保护主义。可见我国《民法通则》所采绝对主义不合时宜，乃毋庸置疑。因此，建议制定民法典时采总括保护主义，以强化对胎儿保护，顺乎人情及民法至进步潮流。” [6]
因此，笔者认为，要周延地保护胎儿的权益，应该采用概括保护主义，涉及胎儿利益时，视为其已出生。同时，在胎儿权利能力的性质上，采用法定解除条件说，若胎儿非死产，则怀孕期间胎儿视为已出生，就胎儿所受不法侵害的损害赔偿或者其父亲被害致死的损害赔偿，均得由胎儿的法定代理人代为行使。
参考文献
【1】胎儿利益溯及保护的法律思考---吕冀平,向俊霖
【2】朱呈义：《关于侵害胎儿人身权益的几个问题》，载《法学杂志》2005年，第6期。
【3】姜鹏：《论民法典中的胎儿利益保护问题》，载《法学杂志》，2004年第4期。
【4】彼得罗•彭梵德：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社，2005年版，第24页。
【5】尹田：《论胎儿利益的民法保护》，载《云南大学学报法学版》，2002年第15卷，第1期。
【6】梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第91页。
（作者单位：内蒙古新巴尔虎左旗人民法院）
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