【要旨】
　　定金合同是从合同、实践性合同。按照我国《担保法》、《合同法》及最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释（下简称《解释》）中对定金的相关法律规定，定金合同依其性质和效力可分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和立约定金。定金罚则适用于一方当事人的债务不履行行为。当事人之间有立约定金合同且定金已实际支付，但一方当事人恶意违约，拒绝按照已经明确约定的条件订立主合同的，方能适用定金罚则。
　　【案情】
　　原告王茗、黄璨夫妇在网上见到被告刘顺利、文丽夫妇发布的二手房出售信息后，便电话联系到二被告实地查看了房屋。经口头协商，二原告表示愿意购房，并于2011年6月30日向二被告支付1万元买房定金。被告刘顺利即出具收据写明“收到购房定金1万元”字样。同年7月4日，被告刘顺利在其QQ邮箱里见到原告方发送的二手房买卖合同样本后，立即回信“合同内容异议太多，还需面谈。”此后，双方因在售房价格问题上产生争议，一直未能订立书面房屋买卖合同。原告于2013年7月具状诉至人民法院，以被告方将只值15万元左右的房屋以22万元高价出售，明显无意售房却一味拖延为由，请求判令二被告双倍返还定金2万元，并赔偿其因反复磋商此事而额外另租房居住两年产生的房租损失9000元。
　　二被告答辩称，二原告在2011年6月多次实地看房后，双方口头约定房屋售价22万元，原告方在7月份交清购房款后被告方立即交房。原告方为表购房诚意在6月30日支付1万元定金。双方的房屋买卖交易已于该日达成，后因原告方一直以各种无理借口要求被告方降价售房，被告方拒不同意，而无法签订书面房屋买卖合同。被告方也因原告违约在先，且时逢近两年来市场房价下落而产生损失，其无权要求被告返还定金、赔偿房租损失。
　　【审理】
　　一审法院审理认为，原、被告双方口头协商转让房屋，因价格等原因未达成一致意见，既未按房地产管理法规定签订书面房地产转让合同，也未支付房款或交付房屋，故原、被告双方房屋转让合同未成立，未形成债权、债务关系。根据合同法规定，合同当事人为了确保合同的履行，可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。因此，定金作为担保的一种方式，应当以债的存在为前提。由于本案双方之间不存在债权债务关系，被告辩解因原告违约、无权要求被告退款的理由，无事实依据，不能成立；被告没有合法根据所取得原告所付现金1万元构成不当得利，应予返还。原告请求被告承担缔约过失责任，赔偿其房租支出9000元，因原告租房支付房租系正常生活支出，与缔结合同无直接法律因果关系，故对其主张不予支持。遂依法判决：一、限被告刘顺利、文丽在判决生效后10日内返还原告王茗、黄璨现金1万元；二、驳回原告王茗、黄璨其他诉讼请求。
　　案件宣判后，二被告不服提起上诉。
　　二审法院审理查明事实与一审一致。二审法院认为，本案双方当事人因定金合同产生纠纷，应当属于定金合同纠纷，原审适用房屋买卖合同纠纷不当，应予纠正。根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第115条规定，本案中王茗、黄璨夫妇向刘顺利、文丽夫妇交付1万元定金，且定金已实际交付，该定金合同有效，1万元的性质应属于立约定金。当事人间有立约定金合同且定金已实际支付，但一方当事人恶意违约，拒绝按照已经明确约定的条件订立主合同方能适用定金罚则。刘顺利夫妇主张适用定金罚则，但不能提供充分的证据证明双方就房屋买卖价格等合同主要条款达成一致意见，也不能证明对方存在恶意违约，拒绝订立房屋买卖合同，应依法承担举证不利后果。遂依法判决驳回上诉，维持原判。
　　【争议】
　　本案争议焦点在于原、被告间的定金合同是否成立，以及能否依法适用定金罚则。
　　【评析】
　　定金作为一种债的担保方式，是指合同当事人为确保合同的履行，约定由一方在合同未履行前于应行给付数额内预先支付另一方一定数额金钱的担保形式。我国《担保法》第89条、《合同法》第115条均规定了定金担保及定金罚则，即“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，兼有证约定金、违约定金、解约定金的法律性质。除当事人另有约定，定金一般情况下具有证约效力、预先给付和抵销效力、担保效力。同时，根据《担保法》第90条、第91条之规定，定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备有定金的实际支付、主合同有效、定金数额不得超过主合同标的额的20%等充要条件。
　　根据我国《城市房地产管理法》第40条规定，“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”本案双方当事人虽仅口头协商房屋转让相关事宜，未签订书面协议，但根据《担保法》第90条“定金合同从实际交付定金之日起生效。”之规定可知，定金合同为实践性合同，其成立不仅应有当事人订立定金担保的合意，而且应有定金的实际交付行为。原告方已于2011年6月30日支付被告方定金1万元，且被告刘顺利出具的收据写明“收到购房定金1万元”字样，虽然无法确定房屋转让交易价格，但无论是原告方主张“房屋只值15万元左右”，还是被告方辩称“双方口头约定房屋售价22万元”，原告方支付购房定金1万元均未超过涉案房屋争议交易价款的20%，故双方间已形成定金合同。依据《解释》第118条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”之规定，被告刘顺利出具“收到购房定金1万元”收据，确认了双方口头约定定金事实及原告方所支付的1万元的定金性质，且从本案实际情况分析，该1万元定金符合《解释》第115条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”所规定的立约定金情形，即为确保主合同正式成立而在缔约前交付的定金，一方当事人拒绝订立主合同的，则适用该法条规定的定金罚则。故双方当事人均有权主张定金权利，但因双方均无证据证明其已对涉案房屋转让价格达成一致意见，或因对方恶意违约而致书面房屋转让合同无法签订，故本案无法适用定金罚则。因定金具有从合同性质，而双方一直未签订书面主合同，亦未就该1万元定金如何处置达成一致意见，故二被告如继续占用该1万元定金无合法根据，依据我国《民法通则》第92条之规定，应予返还原告方1万元定金，否则即构成不当得利。原告方诉请被告方赔偿其因磋商购房而额外另租房居住两年产生的房租9000元，因被告方不存在《合同法》第42条规定的缔约过失责任，且与本案无法律因果关系，故其诉请依法不能成立，应予驳回。（文中人物均系化名）
　　（作者单位：陕西省汉中市汉台区人民法院）