十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》对农村土地制度改革作出了比较全面的部署，其中有许多的创新和突破。土地改革的一项重要内容为符合规划和用途管制的农村集体经营性建设用地可以入市，即鼓励集体建设用地流转的思路。但是，目前实践中存在着农村集体建设用地“房地分离”的情况，如果将地上房屋所有权与土地所有权分离的土地划入流转范围，势必会引发一系列纠纷，更严重的会阻碍土地改革的顺利进行。因此，分析集体建设用地上“房地分离”的问题，从法律角度提出解决方案的思路与建议，对我国土地改革政策有效落实具有切实的研究价值与意义。

    一、关于“房地一体”原则的法律规定

我国法律在为转让、互换、抵押等法律上的处分时，坚持房随地走、地随房走，即所谓房地一体原则。主要的法律规定如下：

1、《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

2、《物权法》第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

3、《房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”

4、建设部1995年出台的《建制镇规划建设管理办法》第三十条规定：“房产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。”该规定未区分土地性质，即不论国有土地还是集体土地都应当受该条款的约束。

     二、造成“房地分离”的原因及后果

《物权法》第一百八十三条的规定确认了我国法律不允许建设用地上的房、地分别抵押的原则。《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可知,我国对集体建设用地使用权流转的态度原则上是禁止的,但是当符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形，则属例外。

但是，由于我国《房地产管理法》第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”以及《土地管理法》相关规定，均不允许对集体土地使用权直接进行转让，必须经过土地征收补偿程序，将集体土地征收为国有土地后，再通过国有土地出让程序对土地使用权进行转让。于是，在司法实践中，在集体建设用地上兴办的企业，因破产、改制、兼并以及将房屋进行抵押、买卖等行为，会出现权利人已经取得了集体建设用地上的房屋所有权，但在现实中，只对一处房屋所占用的集体土地进行征收却是无法实现的，房屋所有权人也就无法取得土地使用权，于是出现了“房地分离”的状态。

    “房地分离”状态会导致权利关系混乱的局面。权利人在实现房屋所有权或抵押权时，如果只处置房屋而不同时处置集体土地,则会使房屋所有权失去相应权源而丧失存在的基础，并导致房屋所有权和集体土地所有权的权利主体不一致,从而带来权利关系混乱。

三、解决“房地分离”弊端的制度设计

鉴于目前房地分离的情况大量存在，由此引发的法律纠纷也陆续出现，而法律规定又存在着不明确的问题，建议进行以下制度设计，解决房屋所有权转让后的权源问题，从而保证集体土地上房屋使用的完整性。

    1、建立集体土地使用权强制租赁制度

    法律应当规定: ①房屋所有权的权源和基础既可以是集体土地所有权，也可以是集体土地使用权租赁权。②在设定集体土地上房屋抵押以及抵押权实现时，当事人必须事先就集体土地使用权租赁达成协议并给予公示，否则不予办理抵押登记。③集体土地使用权租赁期限设为最高年限 (20年)，在房屋自然寿命期内自动续期。④租金数量由当事人协商确定，当事人不能达成协议的 ,由法院委托专业房地产评估机构来确定。⑤房屋再次转让时，集体土地使用权租赁关系也随之转移，以保证房屋所有权的权源和房屋使用的完整性。

2、建立集体土地所有权人与地上房屋所有权人互相享有优先购买权的制度

抵押房屋处置后，房屋受让人对受让的房屋拥有占有、 使用、收益和处分的完整权利。当房屋受让人再次转让房屋时，在同等条件下，集体土地所有权人可以享有对该房屋的优先购买权。同理，当出现房地分离状态时，房屋所有权人在同等条件下，享有对房屋所占用集体建设用地使用权优先受让的权利。通过这种制度设计来保证集体土地所有权与房屋所有权的统一，从而理顺房、地权利关系。

3、简化“房地分离”地块的土地征收审批手续

解决“房地分离”状况，最重要的是解决目前限制集体土地流转的问题。建议在现有法律框架下，改变目前土地征收须统一规划、统一报批的审批方式，允许对已经出现“房地分离”状态的土地进行个别规划和征收，简化土地征收程序，下放土地征收职权。通过这种方式，将集体建设用地尽快转为国有土地，从而保障“房地一体”的实现。

    4、构建集体建设用地流转市场

    除了被动寻求解决“房地分离”的方法，更应该构建集体土地流转制度，主动应对当前经济条件下对土地流转的需要。建议在允许集体建设用地使用权流转的前提下,集体建设用地使用权流转市场可借鉴国有土地市场建设的经验,将集体建设用地使用权流转市场分为一级市场(首次流转市场)与二级市场(再次流转市场)。一级市场是指土地所有者与使用者之间的流转市场,是集体土地所有者将集体建设用地使用权让于土地使用者而形成的市场,可以采用出让、租赁、作价入股等流转模式;二级市场是土地使用者与土地使用者之间的流转市场,是指依法有偿取得集体建设用地使用权的单位或个人将余期的土地使用权进行转让、出租或抵押的行为,可采用转让、出租、抵押等流转模式。对这两个不同层次的集体建设用地使用权流转应采取不同的运作和管理程序,分别加以规范,以实现集体建设用地使用权在初级市场的合理利用和集体建设用地使用权在二级市场的合理流转。另外,为了顺利推进集体建设用地使用权流转,法律中应当明确集体建设用地使用权流转的程序;建立合理的集体建设用地使用权流转收益管理措施;完善集体建设用地使用权流转的登记制度;培育和发展集体建设用地使用权流转的中介机构。

要解决目前房地分离而导致的各种法律问题，还需要立法部门、执法部门以及广大法律从业人员的共同研究，早日制定出解决问题的办法。

                        北京市京都律师事务所大连分所

                                华洋、李姗